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A GFIP, Guia de Recolhimento do FGTS e Informações a Previdências Social, é a obrigação acessória pela qual as empresas, como o próprio nome sugere, prestam informações dos seus empregados e de terceiros à previdência social, e que serve como base de cálculopara a guia de FGTS e do INSS.

Com a confusão que é o nosso Sanatório Tributário Nacional, digo, nosso Sistema Tributário Nacional, existe divergência de normas quanto ao procedimento, forma e prazos para a entrega dessa declaração, com previsão para sua entrega até o dia 07 (sete) do mês subsequente ao mês de competência, mas também com previsão para dispensa de entrega em casos de ausência de fato gerador.

Por uma infinidade de razões, inclusive esse conflito de legislações, milhares de empresas (e profissionais que lhes prestam serviços) deixaram de enviar as GFIPs mensalmente, especialmente nos casos em que não era necessário gerar guia de FGTS, e durante muitos anos os órgãos fiscalizadores se omitiram em relação a este fato, levando todos ao entendimento de que realmente se tratava de uma opção oferecida pela lei, podendo o contribuinte escolher a forma que melhor lhe conviesse.

Ocorre que agora as empresas começaram a receber multas pela falta de entrega (ou entrega em atraso) desta obrigação, com valores de R$ 200,00 (duzentos reais) para os casos de omissão da declaração em que não houve ocorrência de fato gerador de contribuição previdenciária e de R$ 500,00 (quinhentos reais) nos casos em que houve ocorrência deste fato gerador – multas aplicadas de acordo com o art. 32-A, §3º, I e II da Lei 8.212/91.

Ora, além da legislação induzir profissionais e contribuintes a erro, as multas aplicadas tem somado valores absolutamente irracionais, fora da realidade, o que tem tirado o sono de muitos empresários e profissionais contábeis. Com isto, este artigo oferece algumas teses jurídicas e tributárias que visam contribuir para que os profissionais e empresários possam construir suas defesas e recursos a fim de contestar esses autos de infrações, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial.

DA REDUÇÃO DA MULTA

A primeira providência que todo empresário e ou profissional que cuide de departamento de pessoal precisa fazer é verificar se a empresa possui alguma pendência de entrega de GFIP, esta consulta poderá ser feita no Portal da Receita Federal, por meio do e-cac, na aba “Certidões e Situação Fiscal”, opção “Consulta Pendências – Situação Fiscal-Relatório Complementar”.

Caso seja identificada a falta de entrega de alguma GFIP é absolutamente recomendável que essa entrega seja feita o mais rápido possível, pois segundo o art. 32-A, §2º, da Lei 8.212/91, caso a empresa entregue espontaneamente a obrigação antes de qualquer procedimento fiscalizador, as multas serão reduzidas à metade. Portanto, ainda que haja conflito legal, e haja interpretações que amparem a não necessidade desta entrega, é altamente aconselhável que seja entregue para garantir esta redução caso prevaleça o entendimento da obrigatoriedade universal e mensal da entrega das GFIPs.

Neste mesmo sentido, é altamente aconselhável que a partir de agora esta obrigação seja entregue todos os meses, independente de haver ou não ocorrência de fatos geradores, mesmo que haja legislação que ampare a não necessidade de sua entrega, a fim de evitar discussões judiciais ou mesmo administrativas.

DA TEMPESTIVIDADE – ou – DO PRAZO PARA RECURSO

Adentrando agora especificamente nas teses de defesa, a primeira preocupação é compreender a contagem de prazo para a impetração do recurso administrativo, a fim de evitar a sua deserção, isto é, a perda de prazo. Na contagem do prazo é importante observar as regras dispostas no artigo 5º,capute parágrafo único, do Decreto nº. 70.235/72 e art. 9ºcapute parágrafo único, do Decreto nº. 7.574/2011, que estabelecem que o prazo só começa a contar a partir do primeiro dia útil seguinte ao recebimento da notificação, ou seja, o primeiro dia após a notificação em que houver expediente normal na Secretaria da Receita Federal em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.

DO EFEITO DO RECURSO

Em seguida, já em caráter preliminar, é conveniente requerer que o recurso seja recebido pelos órgãos julgadores em seu efeito suspensivo, isto é, com a suspensão da exigibilidade das multas lançadas, conforme prevê o art. 151, III do Código Tributário Nacional (CTN), visando garantir a regularidade da empresa, para todos os fins, enquanto o recurso estiver esperando para ser julgado.

DA DECADÊNCIA

É importante observar também o período a que se refere a autuação, pois há diversos casos em que o fisco autua e ou pretende receber multas cujo seu direito de constituir o crédito tributário na forma de multa já decaiu, ou seja, já não pode mais ser exigido.

Neste sentido, como as autuações têm sido aplicadas com base na obrigatoriedade de entrega mensal da GFIP, cujo prazo de entrega é até o dia 07 (sete) do mês subsequente ao mês de competência, o início do prazo para que o fisco constitua crédito tributário desta multa e notifique ao contribuinte e, óbvio, o início do prazo decadencial, começa a contar a partir do dia 08 (oito) do mês subsequente ao mês de competência, conforme dispõe o próprio art. 32-A da Lei 8.212/91.

Quanto ao término deste prazo, como a lei não fixa prazo específico para o caso das autuações pela omissão ou atraso da GFIP, deve-se considerar a regra geral prevista no art. 150, §4º do CTN, ou seja, o prazo de 05 (cinco) anos, entendimento também consolidado pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, nos autos do Processo Administrativo nº. 35415.001129/2006-41.

Dito isto, é importante que o contribuinte ou profissional responsável, ao receber a autuação, conte o prazo decadencial de cada infração, sempre contado a partir do dia 08 (oito) do mês subsequente ao mês de competência daquela autuação. Se a contagem ultrapassar o limite de 05 (anos) deverá ser requerida a decadência daquela multa, isto é, a extinção do direito do fisco constituir aquele crédito, em termos práticos, o direito do fisco cobrar aquela multa.

DO CARÁTER SANCIONATÓIRIO DA MULTA

O art. 142 do CTN distingue a atuação do fisco no que diz respeito ao lançamento tributário em dois momentos: primeiro, a determinação da matéria tributável, identificação do sujeito passivo, ocorrência do fato gerador e cálculo do montante de tributo devido; e o segundo, claramente distinto, a aplicação da penalidade cabível, com ressalva: em sendo o caso.

Com isto, temos que a lei estabelece, claramente, duas naturezas distintas e que não podem se misturar com relação à atuação do fisco quando do lançamento tributário, quais sejam: a natureza arrecadatória; e a natureza punitiva – que não se confundem e se aplicam em momentos distintos.

Além disso, merece especial destaque a expressão “sendo o caso” preceder o lançamento tributário correspondente à penalidade, o que pressupõe, obrigatoriamente, um juízo de oportunidade e conveniência para aplicação da multa tributária, ou seja, um processo decisório em esfera administrativa sobre a pertinência e aplicação da multa, e não a mera aplicação de forma mecânica ou automática pela suposta subsunção do fato à norma.

Neste sentido, a aplicação das multas como tem sido feita pelo agente fiscalizador descumpre os preceitos estabelecidos pelo Código Tributário Nacional, vez que as multas têm sido aplicadas indistintamente e em escala, sem qualquer avaliação de causas, circunstâncias ou conjuntura, ou seja, sem procedimento decisório.

Este automatismo e escala na aplicação das penalidades, somado ao momento econômico do país com completo desajuste nas contas do governo e necessidade de aumento de arrecadação, nos faz concluir que estas penalidades perderam a sua natureza original, ganhando características claras de uma natureza muito mais arrecadatória do que punitiva e, portanto, mais uma vez, ofendendo aos preceitos do CTN e a própria integridade do Sistema Tributário Nacional.

Por mais que a legislação (art. 32-A da Lei 8.212/91) procure estabelecer um escalonamento doquantumpunitivo, essas penalidades jamais poderiam ser exigidas instantaneamente do contribuinte, uma vez que o art. 142 do CTN, especialmente devido ao condicionante “sendo o caso”, aponta que a própria aplicação da multa prescinde, em tese, de juízo a ser exercido pelo agente público, que não pode ser substituído por mera legislação ou sistema de informações, primeiro porque a lei não prevê hipótese de delegação desta competência, e depois por não ser a lei, ou os sistemas de informação, instrumentos hábeis e suficientes para exercer juízo algum, sendo necessária, portanto, a ação do agente, por meio de ato administrativo próprio e autônomo, independente daquele ato de notificação da irregularidade.

Especialmente em se tratando da GFIP este juízo se torna imperativo, pois é público e notório que o sistema da Caixa Econômica Federal, responsável por recepcionar a obrigação, é altamente instável e precário, o que dificulta sobremaneira o seu devido processamento e envio, de forma que a avaliação pormenorizada em relação ao contribuinte é não só uma questão legal, mas também de justiça!

Com isto, tem-se que a aplicação da penalidadein casucontraria frontalmente o disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional, tanto pela inobservância de qualquer juízo de oportunidade e conveniência, quanto pela descaracterização de sua natureza punitiva, passando a ter finalidade meramente arrecadatória, dada a forma indiscriminada que tem sido aplicada aos contribuintes de maneira geral.

DA FISCALIZAÇÃO ORIENTADORA

Nos casos em que o contribuinte for enquadrado na condição de Micro Empresa ou Empresa de Pequeno Porte para os efeitos de aplicação da Lei Complementar 123/06, cabe destacar que a referida lei prevê, em seu art. 55,caput, que a fiscalização deve ser prioritariamente orientadora, determinando inclusive, nos parágrafos primeiro e quinto, o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração nos casos de descumprimento de obrigação acessória.

Embora os atuais avanços tecnológicos permitam à Administração Pública uma fiscalização que sequer necessite de visita para a constatação de irregularidades, o fisco não pode, sob este argumento, desprezar completamente a norma, devendo seguir o seu propósito e permitir ao contribuinte a oportunidade de se regularizar antes de efetivamente autuá-lo – o que parece ser a motivação principal do legislador quando do estabelecimento da dupla visita.

Em tempo, segundo o art. 55, § 8º:“A inobservância do disposto no caput deste artigo implica atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial”, elevando a questão assim para a esfera constitucional, uma vez que a livre iniciativa e o tratamento favorecido às micro e pequenas empresas são Valores e Princípios Constitucionais assegurados pelo art. 170,capute IX da nossa Constituição.

DAS GFIPS SEM MOVIMENTO

Especialmente no que diz respeito aos casos de GFIP sem movimento, isto é, na ausência e fatos geradores de FGTS e Contribuição Previdenciária, existem duas normas que causam embaraço e ou induzem o contribuinte a erro, uma vez que preveem procedimento e prazo distintos para apresentação da obrigação, são elas: a Instrução Normativa da RFB nº 925 de 06 de março de 2009 e a Circular CAIXA nº 548 de 20 de abril de 2011.

Ambas as normas preveem, a Instrução Normativa da RFB em seu artigo 9º e a Circular CAIXA em seu item 2.4, que nos casos de inexistência de fato gerador de Contribuição Previdenciária e FGTS o contribuinte deve apresentar a “GFIP sem movimento” na primeira competência de ausência de informações a serem prestadas, e depois fica dispensada a sua transmissão para as competências seguintes até que volte a haver ocorrência de fatos geradores.

Desta forma, na pior das hipóteses, quando a empresa não apresentou as suas GFIPs por ausência de movimento, só seria devida a multa da primeira competência sem fatos geradores, pois ela não está obrigada à apresentação das obrigações subsequentes até que volte a ocorrer fato gerador e, portanto, não pode ser autuada por obrigação que a lei não imponha.

DA VEDAÇÃO AO CONFISCO

A Vedação ao Confisco é um Princípio Constitucional previsto na Seção “Das Limitações do Poder de Tributar”, art. 150, IV da nossa Lei Maior. Embora nem a Constituição e nenhuma outra lei infraconstitucional defina exatamente quais os parâmetros para que um tributo (ou multa) seja considerado confiscatório, já existe jurisprudência neste sentido promulgada pelo STF.

O Recurso Extraordinário RE 582.461, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, reduziu uma multa aplicada na base de 100% do valor da obrigação principal para 30% deste valor, considerando-o razoável e duro suficiente para punir o contribuinte inadimplente, e ao mesmo tempo não comprometer a sua própria existência ou continuidade.

Ao estabelecer esse percentual, 30%, o STF não obriga os órgãos tributantes a obedecer este critério quando da aplicação de suas multas, mas estabelece um forte embasamento para que todo e qualquer contribuinte possa recorrer ao Judiciário com vistas a reduzir multas que ultrapassem este parâmetro, uma vez que o RE 582.461 foi julgado sob a condição de atender ao requisito da repercussão geral, possuindo com isto o efeito multiplicador, ou seja, a partir desta decisão do Supremo Tribunal Federal todos os demais processos que versem sobre essa mesma matéria devem ser decididos da mesma forma.

Com isso temos que diversas multas aplicadas em função da ausência de entrega da GFIP devem ser consideradas confiscatórias, por exemplo, a autuação pela falta de entrega quando da ausência de fatos geradores chega a R$ 200,00 (duzentos reais), quando a obrigação principal é nula, tem valor zerado. Ou ainda, em hipóteses onde só haja movimentação de pró-labore, não raro realizada sobre o salário de contribuição equivalente a um salário mínimo, resultando assim numa contribuição previdência inferior a R$ 100,00 (cem reais), a multa aplicada é de R$ 500,00 (quinhentos reais), segundo o art. 32-A, §3º, II da Lei 8.212/91. Ou seja, a multa é equivalente a mais de 500% do valor da obrigação principal! Uma completa ofensa aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, e à norma constitucional que impõe a vedação do confisco.

Com base nisto é possível pleitear na justiça a redução da multa ao limite imposto pela decisão proferida pelo STF nos autos do RE 582.461.

DOS VALORES REDUZIDOS DE PENALIDADES ÀS MPE

Além da questão da vedação ao confisco, caso a empresa seja optante pelo Simples Nacional poderá pleitear também a redução de 50% do valor da multa com base no art. 38-B, II da Lei Complementar nº 123/06, que determina essa redução das multas aplicadas em razão de falta de prestação ou à incorreção no cumprimento de obrigações acessórias sempre que a legislação que estabelece a obrigação não prever valores específicos e mais favoráveis às empresas optantes pelo Simples.

Como a Lei 8.212/91 não prevê qualquer penalidade reduzida para as empresas optantes pelo Simples Nacional, há de se contestar e requerer também a redução com base na Lei Complementar.

À GUISA DE CONCLUSÃO

Com base nas teses acima é possível, em sede de recursos administrativos ou judiciais, fazer os seguintes pedidos:

I – Que o recurso seja recebido em efeito suspensivo;

II – Que seja declarada a decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário em caso de haver transcorrido o prazo decadencial de algum dos meses de competência;

III – A improcedência da autuação, devido ao seu caráter arrecadatório e não punitivo, o que é vedado em nosso Sistema Tributário;

IV – A improcedência da autuação devido à sua forma de aplicação, sem juízo de conveniência e oportunidade, conforme prevê o art. 142 do CTN;

V – A improcedência da autuação, caso a empresa seja enquadrada como Micro Empresa ou Empresa de Pequeno Porte para os efeitos da LC 123/06, por ofensa ao art. 55 desta lei, que determina a fiscalização orientadora com a obrigatoriedade da dupla visita para lavratura de autos de infração;

VII – A improcedência da autuação em face de previsão legal de dispensa de sua entrega nos casos de ausência de fato gerador;

VIII – Caso nenhuma das hipóteses de improcedência sejam acatadas pelo julgador, o pedido de redução da penalidade aplicada, tanto pelo princípio da Vedação ao Confisco, quanto por força do art. 38-B da LC 123/06.

Todos estes pedidos devem ser feitos na mesma peça, alternativamente, ou seja, caso o julgador não aceite um, pede-se que aceite o seguinte.

Considerações Finais

Devem ser juntados à peça que impugne/conteste a aplicação da penalidade: o Ato Constitutivo da empresa, a Procuração de quem a Representa, a Cópia da Identidade e CPF de seus representantes legais, o comprovante do recebimento da intimação (para fins de contagem de prazo) e a cópia do Auto de Infração.

Vale ressaltar, por fim, que todas as teses aqui apresentadas devem ser consideradas como argumentos de defesa e ou ideias para a elaboração de uma estratégia de defesa, não representam garantia de parecer favorável do julgador e não substituem, sob nenhuma hipótese, o trabalho do profissional especializado que deverá orientar e representar a empresa em eventual processo administrativo ou judicial.

Sergio Fernandes Junior Sócio Comercial